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sábado, 24 de mayo de 2008

Responsabilidad Civil por Daño Ambiental

“Responsabilidad Civil por daño ambiental”

Introducción

La Ley General de Ambiente (LGA), dedica un capítulo especial a la temática de daño ambiental colectivo, que el Poder Legislativo Nacional ha sancionado en virtud del Art. 41, párrafo primero[1]. Esta LGA es una ley mixta ya que congrega en su texto, artículos que constituyen presupuestos mínimos de protección ambienta, y por otra parte es una normativa de fondo ya que los artículos, que tratan diversos aspectos del daño ambiental y seguros ambientales (ver Art. 22 y 27 a 34), se enrolan precisamente, en el concepto de derecho común o de fondo. Esta distinción incide directamente sobre la competencia de la Nación y de las Provincias, pues tratándose de normativa de fondo la Nación (al igual que en los supuestos del Código Civil, Código Procesal, y el Código de Minería) debe sancionar la normativa sustantiva, y las jurisdicciones locales, por su parte, sólo la procedimental o de forma.

Reglamentación

Asimismo cabe a todas luces destacar que, la reglamentación de daño ambiental por parte de la LGA constituye un paso de gran envergadura para el Derecho Ambiental Argentino, pues con la reforma de la Constitución Nacional de 1994, se incorporó el artículo 41 (CN) que se refiere principalmente al denominado “derecho a una mejor calidad de vida”.
Este ha sido un reconocido de gran importancia que obligó a nuestro derecho a variar su mirada en relación a este tema, debiendo considerarlo en forma más explícita, mediante la sanción de legislación específica del tema. Sin perjuicio de la sanción de la LGA ha habido antecedentes jurisprudenciales que plasman claramente la necesidad de analizar un concepto que requiere la mirada renovada por parte de la comunidad, frente a un daño que demanda nuevas herramientas y perspectivas.
Señalado ello, entendemos que el artículo 41; se incluyen otros derechos como ser: a la defensa del ecosistema, el derecho de los pueblos al desarrollo, al progreso, a la explotación de los propios recursos, a la paz, a la autodeterminación, a la integridad territorial, etc.
La necesidad de protección del medio ambiente humando como sustento de interés político es de reciente data. Se produce a causa de la enorme preocupación suscitada por la contaminación en los países industrializados. Se piensa que el modelo de desarrollo que deja como consecuencia un envenenamiento del aire, del agua y de la tierra, no es deseable. Debe procurarse un desarrollo que tenga en cuenta la preservación de los recursos naturales vitales para el ser humano, no sólo como autoprotección de la actual generación, sino como un deber de ésta hacia las futuras.
Para hacer efectivos estos derechos es necesario –en el derecho interno- reformar la legislación vigente, para que responda eficazmente a la defensa del ecosistema. El Estado debe ejercer el poder de policía industrial enérgicamente, mediante el dictado de normas que impongan a las industrias nocivas a la preservación de la limpieza del agua y del aire, mediante premios y castigos, llegándose incluso hasta la modificación del Código Penal –actualmente dejada sin efecto- para incorporar los delitos ecológicos.
En el final del primer párrafo se establece la obligación de las industrias contaminadoras de resarcir el daño ecológico, dejando deferido a la ley su fijación y efectos.
El párrafo final del artículo, que prohíbe el ingreso en el territorio nacional de residuos tóxicos y radioactivos, es directamente operativo, aunque no se dicte una ley específica, ya que implica una obligación directa de no hacer.

Definición: El daño ambiental colectivo

El daño ambiental de incidencia colectiva, es definido por la LGA en su artículo 27 in fine que establece:
“Se define daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos”.
Este artículo diferencia el daño ambiental per se, del daño a los individuos a través del ambiente. Dicha distinción es fundamental a la hora de analizar los elementos y características que definen a uno y otro tipo de daño.
En el caso de daño al ambiente, nos encontramos con un daño al medio, ya sea mediante su alteración o destrucción, que afecta la calidad de vida de los distintos seres vivos, sus ecosistemas y los componentes de la noción de ambiente. Cuando existe daño al ambiente, no debe necesariamente concretarse un daño específico o puntual a las personas o a sus bienes particulares; por el contrario, en la órbita de derecho clásico de daño, el daño es producido a las personas o sus cosas, por un menoscabo al ambiente, en consecuencia, el ambiente es un medio a través del cual se le ocasiona una lesión o daño a una persona o a su patrimonio. En muchas circunstancias ambas categorías de daño (al ambiente y a las personas) conviven o coexisten. Sin embargo, tradicionalmente, sólo ha sido reconocido el daño a las personas o sus bienes mediante la utilización de los institutos que provee el derecho civil.
El daño ambiental, al reunir características distintas al daño a las personas a través del ambiente, merece otro tratamiento que presente soluciones a su complejidad conceptual. En este sentido es fundamental la consideración de nuevas herramientas por parte de la LGA, que recoge algunos aportes de la experiencia jurisprudencial, doctrinaria y comparada en la materia. Cabe destacar que la diferenciación conceptual de ambos tipos de daño encuentran su fundamento en la CN y eco en precedentes jurisprudenciales tales como “Copreto y Subterráneos Buenos Aires c/ Shell”[2].
En este último sentido, Hutchinson considera a la responsabilidad ambiental colectiva como aquélla “producida como consecuencia de la conducta (comitiva u omisiva) de los particulares o de entes públicos, pero en relación con otro particular (responsabilidad civil o administrativa, según el caso), con el Estado (como protector del ambiente) y la comunidad; es decir, nos ubicamos en el caso de que no existan daños concretos a algún bien de un particular; estamos entonces ante daños colectivos o comunitarios”[3].

La responsabilidad por daño ambiental

La LGA distingue también la responsabilidad civil por daño ambiental colectivo (Art. 29). En este sentido señala la independencia de la responsabilidad administrativa en relación a las otras categorías. Cabe señalar el rol de los estándares ambientales que fija una autoridad administrativa. No obstante la importancia de éstas, antecedentes jurisprudenciales, en materia de responsabilidad civil han señalado que: “los límites administrativos son de naturaleza inferior a la ley y, en consecuencia, no obligan a la justicia que se halla habilitada a decretar la existencia de daño ambiental aún cuando no superen dichos límites administrativos, en los casos en que se corroboran daños a la salud, propiedad, flora, con directo y fundado nexo de causalidad con los efluentes de la planta demandada”[4].
Otro tema es el ejercicio del derecho al cese, recomposición, reparación, o compensación de los daños ambientales, el que plantea algunos problemas prácticos, tales como: la dificultad en acreditar la relación causal. La prueba de la relación causal es compleja, muy técnica, complicada y costosa, principalmente por la falta de inmediación espacial y temporal entre la fuente del perjuicio y quien lo sufre, la dispersión de fuentes emisoras y el distinto efecto de la emisión dañosa, por lo que el damnificado no suele estar en condiciones de afrontarla.
Un procedimiento práctico para obviar este inconveniente es aceptar como prueba la producida en otros juicios, lo que requiere el debido control de las partes para no afectar la garantía de la defensa en juicio (Art. 18 CN). Asimismo el juez puede formar su criterio en base a las probabilidades; por ejemplo si un grupo de vecinos de una fábrica que procesa amianto contrae asbestosis, puede presumir el juez que ese mineral de algún modo llegó a sus organismos. También el cálculo de probabilidades lo puede hacer el legislador y establecer presunciones legales como ha hecho con las enfermedades profesionales (Ley 9.688).
Con un criterio similar a la ley japonesa 111 del 5 de octubre de 1973 extendió la presunción de responsabilidad al daño sufrido por quienes habitasen un área contigua al establecimiento contaminante. Para tener derecho a la indemnización basta acreditar ser habitante del área y padecer la enfermedad.

Elementos de la definición de daño ambiental

En cuanto a las características del daño, la LGA ha optado por la expresión “alteración relevante que modifique negativamente…”. Una modificación negativa del ambiente implica que la capacidad auto-generativa del ecosistema ha sido considerada como una variable de especial importancia a la hora de determinar si existe daño ambiental, y por ende, una alteración negativa del ambiente. Esto quiere decir que una simple alteración permitiría que el ambiente pueda auto-generarse, mientras que el daño ambiental no daría lugar a una propia capacidad constructiva de los ecosistemas[5].
Esta interpretación debería combinarse con los aspectos temporales de un marco de razonabilidad, es decir que, la capacidad auto-generativa que demande a un ecosistema millones de años escaparía a los criterios de razonabilidad para la interpretación de los alcances de noción de daño ambiental.
En otro orden de ideas, los daños y perjuicios ambientales suelen exteriorizarse lentamente, lo que permite al responsable disfrutar de los beneficios que le produce causar ese daño hasta que el perjuicio se advierta, se reclame y se proceda a la ejecución de la sentencia favorable. Ello le da tiempo de aprovechar la prescripción liberatoria, ausentarse, hacerse insolvente y aun desaparecer física o jurídicamente.
Pueden ser muy grandes como lo evidenciaron los accidentes de Sellafield, Bhopal, Chernobyl, y del Exxon Valdez, lo que agrava el riesgo de insolvencia del responsable.
La reposición de las cosas al estado anterior suele ser difícil, antieconómica o imposible. Transando con esa realidad, la norma jurídica suele sustituir la obligación de hacerlo por la de reparar pecuniariamente.
Por todo ello es aconsejable prevenir más que curar. Para eso habría que prohibir o imponer medidas de seguridad a algunas actividades como sería imponer un doble casco o la separación estanca de sus depósitos a los buques petroleros.
Así lo ha entendido el Código Civil cuando prohíbe:
Los depósitos de agua estancada que puedan ocasionar exhalaciones infestantes (Art. 2.625); Las fraguas y máquinas que lancen humo excesivo a las propiedades vecinas (Id.); Los trabajos que transmitan a las casas vecinas gases fétidos o perniciosos que no resulten de las necesidades o usos ordinarios (Id.); Construir determinadas instalaciones a menos de la distancia de la pared medianera que la ley impone (Art.2.621/2624); Las excavaciones o fosos que puedan causar la ruina de edificios o plantaciones o desmoronamientos (Art. 2.615).
Pero también se toman en consideración estas características del daño ambiental para aliviar la carga de la actividad generadora del riesgo y hacer correr por cuenta de la comunidad algunos riesgos y siniestros ambientales.
La conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo sentó el principio de la precaución, que debe mantenerse aun cuando el riesgo sea incierto (Principio 15).

Introducción conceptual

En la década de 1960, el concepto de ambiente todavía se estaba formando. La mayor parte de la literatura ambiental se difundió en idioma inglés y algo menos en francés. Cuando se pretendió expresar el concepto en castellano no se consideró suficientemente explícito el sustantivo “medio” que sugiere simplemente la idea de alojar o rodear, el que sugiere la idea de condicionar es “ambiente”. Por ello se comenzó a aglutinar ambos sustantivos en la denominación de “medio ambiente”. Para denotar sin equívocos que el destinatario final de ese ambiente es el ser humano, en las reuniones preparatorias de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente de 1972 se prefirió “medio ambiente humano”. Sin embargo, el uso lo simplificó finalmente en “medio ambiente”.
Originalmente el ambiente fue un conjunto de elementos naturales que acogió al hombre y lo sustentó, pero también, lo arremete y lo limita. Por tal origen natural el ambiente es complejo, limitado, renovable, agotable, evoluciona en el tiempo y presenta distintas modalidades en el espacio. Para disfrutarlo mejor, el ser humano lo va sustituyendo por un ambiente artificial, acción que modifica la naturaleza, lo que puede en algunos casos beneficiar a terceros, y en otros, perjudicarlos. Su deterioro puede ser de muy difícil y costosa reparación.
En cuanto al alcance de la noción de ambiente, es claro que la LGA, en un todo de acuerdo con la CN, ha optado por un concepto amplio del mismo. El Art. 41 de la CN afirma que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo… Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales…”
Debemos tener en cuenta que el Art. 41 de la CN ha incluido en su texto las nociones de patrimonio histórico y cultural, involucrando a estos conceptos en la noción de ambiente. La LGA adopta claramente esta postura, al englobar en el concepto de ambiente no sólo a los recursos naturales y los ecosistemas, sino también a los bienes o valores colectivos.


La recomposición


La Constitución Nacional adopta el término recomposición en su artículo 41, en este sentido hace referencia a la reparación al estado anterior del ambiente dañado. Como es sumamente dificultoso Que. las cosa puedan volver a su estado idéntico anterior, el derecho ambiental debe centrar su atención en la prevención del daño. Pero ya superada esta etapa, podría considerarse el criterio de reparación pecuniaria, aunque esta ofrece, ciertas dificultades que se relacionan con el cálculo de la indemnización y el destinatario de la suma dineraria. Ante estas dificultades, es entonces en la Ley General del Ambiente (Ley 25.675) donde se abordan aspectos relacionados a los seguros por el daño ambiental y los fondos de restauración y compensación creados por la misma.


Seguros


Dentro de la LGA se estableció la obligatoriedad de Que. toda persona física o jurídica que realice actividades riesgosas para el ecosistema deben tener contratado un seguro con entidad suficiente como para recomponer el daño que en su tipo pudiera producir.
El artículo 22 de la LGA, establece:
“Toda persona física o jurídica, pública o privada, Que. realice actividades riesgosas para el medio ambiente, los ecosistemas y los elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiera producir; asimismo, según el caso y las posibilidades podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación”...
Puntualmente este artículo establece:
1) La obligatoriedad de contratar un seguro ambiental con entidad suficiente para garantizar el funcionamiento de la recomposición de un daño ambiental Que. pudiera ser causado;
2) Integración de un fondo de restauración ambiental, según las posibilidades de aquellas personas físicas o jurídicas Que. realicen actividades riesgosas para el ecosistema.
Aunque sobre este tema hay que dejar en claro que hasta la fecha esta norma no es operativa atento no haber sido reglamentada ni previsyos aspectos instrumentales relacionados tanto con el segura de cobertura por la responsabilidad civil del daño ambiental, como del fondo de restauración ambiental.

Sucedido el incidente de contaminación, sea éste accidental o no, se lesiona tanto a las personas y a las cosas Que. integran el medio ambiente y pertenecen al dominio privado, cuyo daño parece mas sencillo de mensurar y reparar, en comparación al inmensurable patrimonio ambiental de dominio público, que lo integra y lo rodea. Observémoslo a través de un ejemplo: cuando un buque petrolero naufraga, los daños que más rápido se calcularán y repararán son aquellos que afecten a la propiedad civil – lesiones o pérdidas de vida de los tripulantes, daños sufridos en el casco de la embarcación, etc... Sin embargo el daño que el derrame provoca en las aguas marinas es mucho más difícil de medir en su dimensión y de reparar.

El principal obstáculo que registra la aseguración de la responsabilidad por el daño ambiental consiste en la dificultad que encierra este tipo de siniestro para dimensionar el daño, las probabilidades y frecuencia de Que. este ocurra, así como estimar el costo de su reparación. Estas particularidades, generan un alto grado de incertidumbre que lleva a las compañías aseguradoras a retirarse del mercado del seguro ambiental, o bien, a permanecer en el pero fijando primas muy elevadas en el afán de cumplir el alto grado de incertidumbre predominante.

Este accionar por parte de las aseguradoras, obviamente repercute negativamente en el mercado del seguro, desalentando la contratación por parte del asegurado cuya tendencia actual señala un movimiento hacia la figura del autoseguro.

Para la concesión de un seguro las aseguradoras realizan una evaluación del riesgo a los fines de evaluar el costo de una prima y las posibles sumas a indemnizarse, consecuentemente esto lo vincula a la calidad de la gestión de riesgos de la empresa, lo que tendrá un efecto disuasorio y fomentaráuna prevención de accidentes más adecuada y otros tipos de controles ambientales de la actividad económica.

En este contexto el seguro ambiental pasaría tener dos efectos, uno de garantía para el supuesto de accidentes y otro de prevención, por el análisis previo que debería realizar la aseguradora al evaluar el riesgo.

Las aseguradoras desarrollan un papel fundamental en torno a la prevención de riesgos ya que, en primer lugar, ninguna de ellas dará cobertura sin cerciorarse de que el asegurado haya tomado medidas determinadas medidas para evitar la realización del siniestro. En segundo lugar, el monto de la prima descenderá sensiblemente en los casos en que se verifique una adecuada gestión ambiental por parte de la actividad del asegurado y, en contrapartida, ésta podrá alcanzar montos muy elevados y, hasta prever la posibilidad de no cubrir el riesgo.

Asimismo, en vinculación a la valuación del daño, existen varias dificultades en cuanto a la posibilidad de cuantificar en principio las sumas indemnizatorias que luego pueden presentar las sentencias judiciales frente a los límites o cifras de compensación prefijadas. En este sentido, en el derecho internacional existen topes indemnizatorios que permiten a las compañías aseguradoras cuantificar el riesgo. Cabe mencionar que la LGA presenta la opción, por vía facultativa, para que el interesado pueda constituir un fondo de restauración con la finalidad de instrumentar la reparación del daño. Dicho fondo es privado y ha sido equiparado por la doctrina a los fondos de garantía.


Fondo de Compensación Ambiental


La LGA crea un fondo de compensación ambiental en su artículo 34, el mismo, según lo expresa la norma, deberá ser administrado por la autoridad de cada jurisdicción con la finalidad de prevenir efectos nocivos para el ambiente, preservar al mismo y a sus elementos. Y a atender a las emergencias ambientales. La ley también asigna a las autoridades la facultad de determinar que dicho fondo podrá contribuir a sustentar los costos de las acciones de restauración que puedan minimizar el daño generado a la vez que podrá también facilitar la indemnización de los perjudicados y la restauración del medio ambiente.

El fondo es financiado por los potenciales agentes contaminantes. Los sectores económicos más directamente involucrados en el tipo de daño que hace necesaria la reparación son quienes van a contribuir a la financiación del fondo.

Finalmente la LGA señala que una ley especial establecerá la administración y la organización de dicho fondo, que vale aclarar, que hasta el momento no ha sido instrumentado.
Este fondo, se trata de un fondo público que basándose en la figura de Estado tutor del ambiente, debe no sólo cuidar del ambiente, sino velar por su protección y restauración a favor del beneficiario, que es el ciudadano en general. Esta figura tiene que ver también con el derecho de uso y goce de los recursos naturales susceptibles de apropiación común por parte de la sociedad y el deber del Estado y de la comunidad de celar por su protección. Esta ha sido la tendencia de la decisión del fallo: “Municipalidad de Tandil c/ Transportes Automotores La Estrella S.A.” de la Sala II de Azul, en la cual se decidió destinar el monto de la indemnización a las obras de ornato y salubridad del presupuesto Municipal, considerando que la Municipalidad es el representante colectivo de los intereses difusos afectados por dañar un grupo escultórico.

Elementos del Ambiente

El ambiente no es una mera suma de elementos, sino un sistema integrado que tiene un punto natural de equilibrio. Los elementos más característicos de este sistema integrado son:

1. El espacio en sí, que abarca todos los elementos del ambiente. También lo integra el espacio exterior. Así se transmiten por el espacio ondas, como las sonoras, las luminosas, las calóricas, las de radio y las de televisión.
2. La tierra, que se sustenta se integra con los demás elementos ambientales cuyos restos la alimentan y a veces la dañan. El ser humano la acondiciona y construye en ella una vivienda, un lugar de trabajo, sus vías de comunicación y su lugar de esparcimiento.
3. Los vegetales que se asientan en ella, le extraen nutrientes y la alimentan con sus restos.
4. Los animales, que erosionan la tierra con sus movimientos y con las cuevas que cavan. También la alimentan con sus restos y desechos.
5. El agua Que. circula por los demás elementos del ambiente.
6. La atmósfera.
7. Las cosas que elabora el hombre y sus desechos.
8. Los demás seres humanos.

Condiciones del ambiente.

Las condiciones del ambiente se reflejan en el artículo 2618 del Código Civil. Algunas de las mismas son:


1. Seguridad, según este sometido a tornados, inundaciones u otros hechos naturales cuyos efectos el hombre puede aliviar normando el uso del espacio y las actividades constructivas. El ser humano altera esa seguridad mediante el uso de armas o realizando actividades económicas molestas, dañosas o peligrosas para el ambiente. Ej.: el uso de pesticidas y fertilizantes agrícolas que incorporan residuos tóxicos al medio.
2. Temperatura que el ser humano puede modificar globalmente disminuyendo la capa atmosférica de dióxido de carbono.
3. Luminosidad, que puede ser alterada por una construcción o un letrero luminoso o el humo.
4. Sonoridad, cuyo incremento puede ser perjudicial como el de los aeropuertos.
5. Estética, como la de un paisaje.
6. Salubridad.
7. Valor científico, histórico o cultural, como el un lugar o una obra de arte.
8. Olores.

Principios de la Interpretación del Daño Ambiental.


Los principios de la política ambiental reconocidos en el artículo 4 de la LGA, constituyen herramientas de interpretación del derecho positivo para los jueces, las autoridades Administrativas y los ciudadanos, para reconocer los aspectos previos y posteriores del daño ambiental. Podemos nombrar los siguientes principios:

· Principio de Congruencia: La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, este prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga.
· Principio de Prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir.
· Principio Precautorio: Cuando haya peligro de un daño grave o irreversible la ausencia de información científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.
· Principio de Equidad Intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras.
· Principio de Progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual a través de metas interinas y finales.
· Principio de Responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición.
· Principio de Subsidiariedad: El Estado Nacional tiene la obligación de colaborar y participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambiental.
· Principio de Sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente.
· Principio de Solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos.
· Principio de Cooperación: Los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional.

Derecho a la Información Ambiental

El carácter frecuentemente oculto de la amenaza ambiental impone la necesidad de hacer pública toda la información relativa a la misma y poder evaluar el impacto ambiental de obras y actividades y de difundir sus conclusiones. El principio de prevención sobre daños ambientales es uno de los pilares de este ámbito y el derecho a la información es una de las vías para llegar a el. Para prevenir primero hay que observar, diagnosticar y luego pronosticar. A través de dos precedentes de derecho internacional, invocados constantemente en materia ambiental, la jurisprudencia y el arbitraje internacionales sentaron previamente a la letra de la norma, los principios de deber de notificación e información cuya esencia ya registraba la practica internacional. Desde 1949 a través del fallo de la Corte Internacional de Justicia conocido como ” Caso del Canal de Corfu’’, se condeno a Albania por no dar aviso a Gran Bretaña acerca de la existencia de minas en su mar territorial, considerándose que Albania tenia la carga de conocer y advertir la situación de peligro en mar bajo su jurisdicción. El segundo antecedente se trata de un laudo internacionalmente conocido como “Arbitraje del Lago Lanos”, disputado en 1957 entre España y Francia. Aquí quedo sentada la obligación de brindar información previa, en este caso, antes de iniciar cualquier proyecto que pueda afectar los usos de agua de un país situado geográficamente aguas abajo.


Sobre el derecho a la información ambiental


El derecho a la información importa una obligación para el estado, el Que. se encuentra obligado a la producción, elaboración y difusión de información, mientras que el derecho de acceso a la información publica, consiste en el derecho que posee el ciudadano de acceder a la información que es administrada por el Estado, ya sea producida por sus órganos o producida por otros organismos o particulares sobre los que recaiga la obligación de informar.
En cuanto a la relación existente entre el instituto del habeas data y el derecho al acceso a la información publica ambiental que la ley 25.831 regula, se entiende que si bien en ambos se jerarquiza la posibilidad de acceso a registros Públicos, reconoce bienes jurídicos tutelados diferentes. En el habeas data se protege al individuo frente al accionar de una base de datos que le pueda causar un daño.
Art.7. inc. D de la ley 25.831.
El “orden publico ambiental” significa que las normas que recojan esta figura, son exigibles mas allá de la voluntad de las partes (obligatorias), y se exteriorizan en normas coercitivas (su violación implica sanción ).

Obligación correlativa:

Evaluación del impacto ambiental. Se debe advertir a terceros los estudios y difundir los efectos directos e indirectos, individuales y colectivos, mediatos e inmediatos, presentes y futuros de todas las actividades susceptibles de perjudicar al ambiente.
Auditoria Ambiental: en Argentina aun no se a reglado salvo los casos aislados de reglamentos de pasos procesales del ENRE y ENERGAS. Aun no es de alto reconocimiento internacional y aquellos que lo poseen es de manera voluntaria.


Responsabilidad

Responsabilidad administrativa

Los funcionarios y empleados en cada jurisdicción tienen sus propias regulaciones que son las que determinaran las sanciones susceptibles de ser aplicadas por el incumplimiento de la obligación impuesta. En el caso de la Administración Publica nacional, se remite directamente a la ley marco de regulación de empleo público nacional.
Las empresas de servicios públicos que no cumplan con las obligaciones exigidas en la presente ley, serán pasibles de las sanciones previstas en las normas o contratos que regulan la concesión del servicio público correspondiente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieren corresponder.
El reglamento general para el acceso a la Información pública, contempla exclusivamente la responsabilidad administrativa,
Responsabilidad civil y penal.
Las conductas que se consideran infracciones a la ley, además de las sanciones administrativas ‘que pudieren corresponder, pueden corresponder acciones judiciales en materia civil o penal. Sin la ley 25.813 igualmente se hubiera llegado a la responsabilidad civil y penal a través de las normas generales de dichos códigos. El incumplimiento de una obligación impuesta por una norma administrativa puede eventualmente generar un daño susceptible de reparación en el ámbito civil (art. 1113 y conc. Cod Civ.) o constituir un delito, por ejemplo, la figura de incumplimiento en los deberes de funcionarios (art. 249 y concs. Cód. Penal).


Derecho con diversas fuentes:

· Constitución Nacional:

Articulo 41: el “derecho al ambiente el correspondiente ‘deber de preservarlo”, con la finalidad de procurar un desarrollo sustentable para las actuales y futuras generaciones. Exclusivamente la obligación a cargo del Estado, nada expresa sobre el derecho de los ciudadanos a acceder a dicha información
Resulta ser una obligación concurrente de los particulares, especialmente de aquellos que son eventualmente contaminadores.

· Leyes Nacionales

- ley general del ambiente: 25.675 del 2002.
Obligación del Estado de ‘organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso de la población a la misma’ (art. 2, inc. I) y de tener un ‘sistema de diagnostico e información ambiental’ (art. 8, inc. 5).
Obligación de las personas físicas y jurídicas (públicas y privadas): deberán proporcionar la información que esté relacionada con la calidad ambiental y referida a las actividades que desarrollan. (Art. 16).
Derecho de los habitantes: obtener de las autoridades la información ambiental que administren y que no se encuentren contemplada legalmente como reservada.

- ley 25.831 REGIMEN DE LIBRE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA AMBIENTAL (analizada mas adelante )

- ley 25.612, en su articulo 9 contempla que tanto las autoridades provinciales como las de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deben llevar registros en los que deben inscribirse todas las personas físicas y jurídicas responsables de la generación, manejo, transporte, almacenamiento, tratamiento y disposición final de los residuos industriales.

· AMBITO INTERNACIONAL

1994: la Constitución Nacional en el Art. 75, inc., Excepto los acuerdos vinculados con el reconocimiento de los derechos humanos que tienen rango constitucional, declara que el resto de los convenios internacionales tienen jerarquía superior de las leyes internas.
Declaración de la Cumbre de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992), principio 10 vinculado a la participación ciudadana, determinando que ‘toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades publicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades’ y agregando mas adelante que ‘los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos’. Esta obligación del Estado también es en relación a los otros Estados. En su principio 19 se establece la obligación de informar y notificar previamente de forma oportuna a los demás estados que pudieren resultar afectados, siendo las consultas acordes al principio de buena fe.
Convención sobre el Acceso a la Información, la Participación del publico en la toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales (Aarhus, 1998), la que Sistematiza los pilares de la participación pública (formulación de decisiones y acceso a la justicia). Este fue realizado por la Comisión Económica de la UN para Europa.
La Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972 ), la única mención a la ‘informacion’ fue incluida en el principio 19 referido a la educación ambiental, aludiendo a la importancia que tiene la información de carácter educativo sobre la necesidad de protegerlo y mejorarlo, a fin de que el hombre pueda desarrollarse en todos los aspectos.

Ley sobre el régimen de libre acceso a la información pública ambiental (2004)

Objeto de la ley, establecer los presupuestos mínimos de protección ambiental para garantizar el derecho de acceso a la información ambiental que se encontrare en poder del Estado en el ámbito todos los ámbitos, entes autárquicos y empresas prestadoras de servicios públicos, sean publicas, privadas o mixtas.

Definición de información ambiental: toda aquella información relacionada con el ambiente, los recursos naturales o culturales y el desarrollo sustentable. En especial el estado actual y las políticas, programas y acciones de la gestión ambiental.

Acceso a la información: libre y gratuito para toda persona física o jurídica. No será necesario acreditar razones ni interés determinado.

Sujetos obligados a prestar información:

Las autoridades competentes de los organismos públicos
Los titulares de las empresas prestadoras de servicios públicos, sean públicas, privadas o mixtas.

Procedimiento: las autoridades competentes concertaran en el ámbito del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA) los criterios en cada jurisdicción.

Denegación de la información:

- podrá ser denegada únicamente en los siguientes casos:

a) cuando pudiera afectarse la defensa nacional, la seguridad interior o las relaciones internacionales,
b) cuando la información solicitada se encuentre sujeta a consideración de autoridades judiciales y su divulgación o uso por terceros pueda causar perjuicio al procedimiento judicial,
c) cuando pudiera afectarse el secreto comercial o industrial, o la propiedad intelectual,
d) cuando pudiera afectarse la confidencialidad de datos personales,
e) cuando la información solicitada corresponda a trabajos de investigación científica, mientras estos no se encuentren publicados,
f) cuando no pudiera determinarse el objeto de la solicitud por falta de datos suficientes o imprecisión,
g) Cuando la información solicitada esta clasificada como secreta o confidencial por las leyes vigentes y sus respectivas reglamentaciones.

-la denegación total o parcial deberá ser fundada
Infracciones a la ley: la obstrucción, falsedad, ocultamiento, falta de respuesta en el plazo establecido, la denegatoria injustificada a brindar la información solicitada, y todo acto u omisión Que., sin causa justificada, afecte el regular ejercicio del derecho. Las empresas de servicios públicos que no cumplan con las obligaciones exigidas, serán pasibles de las sanciones previstas en las normas o contratos que regulan la concesión del servicio público correspondiente (ámbito administrativo), sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieren corresponder.

Principales hechos contemporáneos preocupantes:

Efecto invernadero

El gas proveniente de la putrefacción de los excrementos del ganado y de los restos de plantas de arroz cosechadas se une a partículas de agua ubicadas en las capas inferiores de la atmósfera haciendo el papel de vidrio de un invernadero.
Parte del calor provocado por el sol al incidir sobre la superficie terrestre debería poder ser expulsado a través de la atmósfera pero debido al efecto mencionado, el calor no logra ser expulsado provocando cada vez mas el recalentamiento de la tierra y junto a esto diversos problemas como ser trastornos atmosféricos, aumento de la temperatura, derretimiento de hielos polares y glaciares, etc.

Polución industrial

Ciertos gases utilizados para la industria al ser calentados por los rayos ultravioletas del sol los descomponen transformándolos en átomos de cloro Que. Destruyen la capa de ozono.
Efectos de la destrucción de la capa de ozono: afecta la información genética del ADN de plantas y animales, aumenta la probabilidad del cáncer de piel, muerte de algas marinas (productoras del 90% del oxigeno del planeta) etc.,

Contaminación de las Aguas

Deberíamos tener en cuenta; el agua no pierde jamás su condición de bien publico; su contaminación lesiona no solo el interés sino también el orden publico.


Modelos de Acción

La necesidad de proteger el medio ambiente ha generado la vigencia de dos modelos de acción; el intervencionista y el neoliberal.

a. Intervencionista:

- adopta medidas de prevención;

- Régimen de premios (subsidios a favor de los empresarios que no contaminen el ambiente) y castigos (tributos que gravan a quien contamina);

- Posibilidad de aplicar sanciones penales.


b. Neoliberal:

- Atiende la responsabilidad de la empresa

- La empresa actúa de acuerdo a lo exigido por la opinión pública, cuando hay un reclamo generalizado de la comunidad el empresario evita la contaminación;

- Problema: la producción implica un aumento de los costos y por ende en el precio de venta; esto hace que el propio público prefiera los precios más bajos dejando de lado la contaminación que ésta produce.

c. Modelo ético de solución: Previene exigiendo respetar la calidad de vida.


Problema: la ley suele ser insatisfactoria cuando no prevé suficientes incentivos para la conducta eficaz.

Mensaje: “no contamine”


IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Principales Directivas.

- La normal tolerancia a la que hace alusión el artículo 2618 del C.C. no se aplicará cuando el daño ambiental afectará a la salud.

- Hay responsabilidad OBJETIVA (conforme al Art. 1113 del C.C.)

- En su caso corresponde la responsabilidad COLECTIVA

- Responsabilidad compartida entre los sujetos autores del daño y el Estado cuando hubiere autorizado o consentido la actividad degradante.

- Cualquier miembro de la comunidad podrá exigir la preservación del medio ambiente.


LEY 24.467 (PYMES)


Art. 24.- Arbitrar los medios que promuevan la reconversión de las pymes en consonancia con la preservación del medio ambiente y los estándares internacionales que rijan en la materia, estimulando la utilización de tecnologías limpias compatibles con un desarrollo sostenible .

Establece el art. que la reconversión de las pequeñas y medianas empresas debe ser hecho teniendo presente la preservación del medio ambiente y las pautas internacionales que se refieren al tema.

De esta manera debe lograrse que dichas empresas utilicen para su producción tecnologías adecuadas que no contaminen el medio ambiente.



BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO.
Desde un punto de vista jurídico existen distintos ámbitos de responsabilidad que permiten formular distinciones y aproximaciones al tema en estudio. Los mismos -brevísimamente sintetizados- son:
A.- Responsabilidad civil: persigue como finalidad indemnizar a la víctima por los daños y perjuicios ocasionados por el sujeto responsable. Dicha responsabilidad, a su vez, se subdivide en categorías cuyo régimen depende: 1º) de la existencia (o no) de un vínculo contractual previo entre el sujeto responsable y quien sufre el daño (lo que origina que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, respectivamente) y; 2º) de cuál es el factor de atribución de la responsabilidad. En este segundo supuesto, si el fundamento de atribución es la noción genérica de culpa (que comprende tanto a la culpa como al dolo) hablamos de responsabilidad subjetiva mientras que, por el contrario si el factor de atribución prescinde de la noción de culpa se responde por el riesgo (riesgo creado o riesgo provecho) dando así lugar a la responsabilidad objetiva.
Distintos son los regímenes jurídicos (en lo atinente a plazos de prescripción, incidencia del daño moral, etc.) según se trate de un daño producido por responsabilidad contractual o extracontractual. A su vez, diversa es la forma en que funciona la obligación de responder, su extensión y las causales de exoneración, según se trate de responsabilidad subjetiva u objetiva.
Adelantamos desde ya que en materia ambiental la doctrina tiene dicho que “resulta mucho más sencillo para quien pretenda resarcir un daño encuadrar un caso de daño ambiental de acuerdo con el régimen de responsabilidad objetiva en que demostrando la existencia de un daño injusto, la relación del dueño con la cosa y la causalidad entre la cosa y el daño prácticamente tenemos el caso, salvo que exista culpa de la víctima o de un tercero ni caso fortuito”. E inversamente, que “resulta relativamente sencillo para el presunto responsable subjetivo demostrar un actuar diligente”.
B.- Responsabilidad penal: implica la pretensión punitiva por aplicación de las sanciones establecidas en el Código Penal y otros regímenes en los que sean aplicables sanciones de esa naturaleza.

C.- Responsabilidad administrativa ambiental. Los requisitos para que proceda son: I) un acto (hecho u omisión atribuible al Estado), II) una lesión (a un interés jurídicamente protegido o a un derecho subjetivo de un particular o una persona pública), III) la relación de causalidad adecuada y, IV) un factor de atribución (que determine la aplicación de un régimen de responsabilidad subjetiva u objetiva) .

LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL.

En materia ambiental la responsabilidad se amplía y el bien jurídicamente tutelado -es decir, el ambiente - está compuesto por una enorme variedad de elementos naturales (tanto vivos como no vivos), artificiales y socioculturales. Ello da origen a un nuevo Derecho que presenta caracteres específicos , lo cual lleva a la doctrina a establecer desde el punto de la responsabilidad “tres esferas de responsabilidades ambientales” a saber: I) la responsabilidad por la actividad ambiental (que comprende a todos los que contribuyen directa e indirectamente a la producción del daño); II) la responsabilidad pública ambiental (que comprende a la Administración Pública nacional, provincial o municipal que ejerce el “poder de policía ambiental” por acciones u omisiones (falta de fiscalización o fiscalización deficiente de una determinada actividad que posibilita la contaminación o el daño ambiental y; III) la de los funcionarios encargados de prever el impacto ambiental cuando éste es requerido legalmente, como sucede con los proyectos de inversión pública nacional (cfr. Ley 23454), algunas Constituciones Provinciales y está establecido como requisito previo para la autorización de instalación de plantas de tratamiento de residuos peligrosos (Art. 34, inc. c) de la Ley 24051).
En ese orden y para clarificar conceptos, recordemos que daño ambiental es “toda lesión o menoscabo al derecho o interés que tienen los seres humanos, considerados individual como colectivamente, a que no se alteren de modo perjudicial las condiciones naturales de vida” . En ese orden y con la finalidad de valorar las responsabilidades emergentes en materia de daños ambientales existen principios jurídicos novedosos (como el precautorio, el de recomposición, el contaminador – pagador). La aplicación en la práctica de tales principios amplía los postulados clásicos en materia de responsabilidad por daños.
El punto de partida en materia de responsabilidad es la recomposición del ambiente al estado en que se encontraban antes de producirse el daño (en la medida de lo prácticamente realizable). Tal finalidad actúa prioritariamente a la fijación de una indemnización económica o del reproche penal de una conducta culpable. Lo antedicho no implica que ante un caso concreto de daño ambiental un Juez se vea impedido de aplicar una sanción pecuniaria, e incluso derivar, dicho caso, en sanciones de tipo penal, por vía de la aplicación del plexo de normas ambientales.
Para finalizar con estos breves conceptos introductorios, recordemos que se entiende por contaminación el daño o deterioro que sufre el ambiente en sí mismo sin una referencia a un sujeto titular del bien lesionado.
En cuanto al funcionamiento de los distintos ámbitos de responsabilidad ante un caso concreto debe tenerse presente que el Derecho es uno y la finalidad de toda persona que recurre al servicio de justicia es precisamente ello: la obtención de una solución JUSTA para su reclamo.
Debe tenerse presente al analizar un problema ambiental práctico o -como sucede con el presente Dictamen- asesorar a Administraciones Portuarias con miras a la prevención de contingencias ambientales (que se traducirán en pasivos contables) lo siguiente: frente a una situación de responsabilidad ambiental o daño ambiental cuyo responsable se pueda identificar, seguramente confluirán concomitantemente para su solución los distintos ámbitos de responsabilidad jurídica antes mencionadas (ambiental, civil, penal) a fin de poder actuar cada uno dentro de su campo específico en miras a obtener una solución justa reclamada (pudiendo ello implicar que dicha solución –es decir, la sentencia- contenga la obligación de recomponer el ambiente dañado, indemnizar a las víctimas y sancionar al autor penalmente responsable, según sea el caso).
En punto a la coexistencia de distintos ordenamientos propios de la organización federal de nuestro país, recordemos que en materia de distribución de competencias entre el Estado Nacional y las Provincias la cuestión fue zanjada por la reforma de la Constitución Nacional de 1994 (siguiendo el antecedente español, establecido por la Constitución de ese país de 1978) conforme los siguientes criterios: las provincias tienen la responsabilidad originaria de legislar en materia del ambiente, en tanto el Estado Nacional tiene facultades para dictar normas sobre presupuestos mínimos de protección ambiental sin alterar la jurisdicción local.

RESIDUOS PORTUARIOS.
Numerosos son los desafíos ambientales que enfrentan los puertos de nuestro país, ya que en su ámbito se desarrollan actividades propias y se gestionan residuos generados por terceros que tienen a su vez normas particulares y específicas.
En lo atinente a residuos generados por las actividades portuarias sabido es que la Ley Nacional 24051 expresamente excluye de su ámbito de aplicación a los residuos provenientes de operaciones normales de los buques, (cfr. art. 2 cuarto párrafo Ley 24051) lo que permite sostener que, en la gestión ambiental de los residuos portuarios deben distinguirse dos situaciones según sea el origen de los residuos de que se trate.
Si los residuos provienen de la operación de las instalaciones portuarias (talleres, oficinas, comedor, etc.) están sujetos al régimen de residuos industriales o peligrosos, es decir, al régimen de gestión, tratamiento y disposición final que es común a toda actividad industrial o comercial. Si la Administración Portuaria, un Puerto o una Instalación Portuaria concesionada cuentan con servicio de atención médica, los residuos que dicha actividad genere se rigen por las normas sobre gestión, transporte, tratamiento y disposición final de residuos patogénicos (cuya manipulación, transporte, y tratamiento requiere de habilitaciones especiales).
En cambio, si los residuos provienen de las operaciones normales de los buques están sujetos al Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por Buques de 1973 modificado por su Protocolo de 1978 (MARPOL 73/78) y a las normas específicas dictadas por la Prefectura Naval Argentina contenidas en el Tomo 6 del REGINAVE, que contiene 28 Ordenanzas ambientales entre las que cabe destacar las Ordenanzas Nºs 02/98, 02/99 y 01/03 relativas a la prevención de la contaminación por basuras de los buques, libros de registro, planes de gestión (y recepción en tierra según Anexo V del MARPOL 73/78).Recientemente la Prefectura Naval Argentina, con miras a reforzar la gestión ambientalmente sustentable de los residuos generados por los buques implementó un Protocolo Particular Adicional Anexo Residuos Peligrosos que establece el sistema por el cual -en el Manifiesto de Transporte de Residuos Peligrosos- debe identificarse la persona que los entrega, la cantidad y el tipo de material transportado exigiéndose también la confección de una Hoja de Ruta y un Plan de Acción para casos de emergencia.
Habiéndose ya explicado los conceptos y criterios básicos en materia de responsabilidad jurídica y responsabilidad ambiental, y delimitado el régimen aplicable a las distintas clases de residuos portuarios, corresponde ahora focalizarse en los interrogantes planteados en la consulta.


Respuesta al primer interrogante.
Al respecto cabe destacar que existe responsabilidad por omisión en la medida que -correlativamente- pese sobre el presunto responsable la obligación de actuar positivamente. En términos del art. 1074 del Código Civil “Toda persona que por su omisión hubiese ocasionado un daño a otro será responsable sólo cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”. De manera que una conducta “omisiva” de parte de la Autoridad de Aplicación que tiene el poder de policía ambiental hará que ella sea responsable civilmente (daños y perjuicios) frente a la víctima en la medida que pese sobre dicha Autoridad la obligación de efectuar los controles (y siempre que se acredite, además, los requisitos de procedencia de toda responsabilidad extracontractual, a saber: antijuridicidad, daño, relación de causalidad y factor de atribución suficiente). Se trata –como señalamos en el punto II C) del presente trabajo- de un caso de responsabilidad administrativa ambiental .
En ese orden, teniendo en cuenta que el poder de policía –tanto el general como el poder de policía ambiental -constituye una limitación a los derechos individuales en función del interés público o bienestar general y considerando que ese poder pertenece esencialmente a las provincias, cabe concluir que la obligación legal de controlar el cumplimiento de las normas sobre residuos en puerto no pesa sobre el Ente o Administración Portuaria. Por el contrario, quien tiene el poder de policía es responsable civilmente (esto es: por daños y perjuicios) por las omisiones en que incurrió al no controlar o controlar deficientemente las actividades bajo su órbita.
En otras palabras, dado que las Administraciones Portuarias carecen de dicho poder de policía ambiental cabe concluir que en caso de haber concesionado la operatividad de un muelle o instalación portuaria, las Administraciones Portuarias no son responsables por las omisiones o falta de control en que pudiere incurrirse en los controles, justamente porque carecen de competencia para realizar dicha actividad (así como tampoco la tienen para aplicar sanciones ante casos de incumplimientos).
Distinta es la situación cuando la Administración Portuaria opera directamente el puerto, ya que en ese caso actúa como titular de una actividad en cuyo ámbito se reciben, gestionan y transportan residuos peligrosos. En este caso sí son responsables de efectuar los controles administrativos de su accionar conservando copias de la documentación que acredite una gestión ambientalmente sustentable, de los Manifiestos de Transporte y Certificados de Disposición Final como sucede en cualquier industria o actividad comercial que manipula dichos residuos.
La realización de los controles mencionados en el párrafo anterior además de contribuir a la preservación del ambiente (obligación genérica que pesa sobre las autoridades) permitirá a la Administración Portuaria demostrar –en un supuesto de litigio judicial- que ha obrado de manera ambientalmente responsable ejerciendo los controles pertinentes hasta el punto en que le permiten actuar sus facultades legales y sin superponerse con las facultades que tienen las autoridades que ejercen el poder de policía ambiental.

Respuesta al segundo interrogante.
Para analizar el tema de la solidaridad es conveniente empezar recordando las obligaciones ambientales que establece la Ley de Actividades Portuarias y su reglamentación, cuya parte pertinente dispone: Art. 19 Ley 24093: “La reglamentación establecerá los servicios mínimos y esenciales que deberán prestarse a los buques y a las cargas en los puertos de uso público comerciales”.
A su vez, la reglamentación de dicho artículo 19 de la Ley de Actividades Portuarias dispone –en su parte pertinente-: “En los puertos de uso público comerciales sus titulares deberán disponer lo necesario para que, en forma directa o por intermedio de terceros contratados a tal fin, conforme a las normas legales vigentes se provea dentro del ámbito: b) Servicios de agua potable, recolección de residuos, achiques, limpieza de sentinas, de incendio y deslastre de los buques tanqueros. c) Servicio de control de la contaminación ambiental”.
Como ya se remarcó, las Administraciones Portuarias son responsables directos por el transporte, tratamiento y disposición final de los residuos ante posibles incidentes en la medida que operen –también directamente- el puerto. Como se dijo también, ello –aunque con diferente régimen legal- se aplica tanto a los residuos industriales propios como a los generados por los buques ya que en éste último supuesto la Administración Portuaria no puede desconocer su intervención en la etapa de recepción y manipulación de los residuos.
En cambio, si la Administración Portuaria concesionó la operatoria de las instalaciones portuarias al carecer de poder de policía ambiental sus obligaciones se limitan a controlar que quienes la realicen se encuentren habilitados por las autoridades competentes (Prefectura, Secretaría de Política Ambiental de la provincia de Buenos Aires, Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, etc.).
Específicamente en materia de solidaridad, teniendo en cuenta es un vínculo que se crea por ley o contractualmente y considerando que en derecho ambiental la solidaridad está prevista en el art. 4º de la Ley Nº 25.675 (General del Ambiente) dicha norma (en lo que respecta a los sujetos obligados) alcanza a los estados provinciales y el Estado nacional.
A la luz del alcance de la responsabilidad solidaria comentada en el párrafo anterior, queda claro que se aplica a casos de “efectos transfronterizos adversos de su propio accionar” lo cual limita su ámbito a: 1º) que el daño ambiental se produzca en una jurisdicción y se propague a otra y, 2º) que sea ocasionados por el accionar directo de una provincia o el Estado nacional lo que excluye a las administraciones portuarias como posible sujeto de imputación de esta clase de responsabilidad.


Características de la Responsabilidad por le Daño Ambiental.


La responsabilidad ambiental presenta las siguientes características:


Ø Es real, ya que se transmite sucesivamente a quien va usando o se va sirviendo de la cosa que daña al medio ambiente. Con lo cual el adquirente de una cosa deberá averiguar si contiene elementos o calidades susceptibles de originar daño ambiental.


Ø En las IX Jornadas de Derecho Civil, se estableció que la responsabilidad ambiental es:

Objetiva, con fundamento en el artículo 1113 del Código Civil.
Asimismo el Proyecto de Código Único, previó la responsabilidad objetiva en razón de que se trata de actividades riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización.
En el código de Minería, se impone también una responsabilidad de tipo objetiva.

La Ley General del Ambiente (LGA) en su artículo 29, toma aspectos del art. 1113 del Código Civil, ya que estipula que la exención de responsabilidad sólo se producirá acreditando que a pesar de haber tomado las medidas destinadas a evitar el daño, y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.


Legislación en la Constitución Nacional.


El artículo 41 de la Constitución Nacional dispone que: ...el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer según lo establezca la ley.

Esto significa que deberá volverse las cosas a su estado anterior cuando ello sea posible, de no ser factible, se dará lugar a la reparación.


Juicio por Daño Ambiental.


La persona perjudicada puede demandar la defensa de su derecho ante el Poder Ejecutivo (por la vía administrativa), y/o ante el poder judicial (por la vía jurisdiccional).

No se privilegiarán los intereses ambientales sino las actividades que lo alteran colocándole límites o encomendándole al Juez dicha función.



Legitimación Activa.

Cada uno de los miembros de la comunidad estará legitimado para la preservación del medio ambiente, atento a que el derecho al ambiente sano y equilibrado, es un tipo de derecho de tercera generación, los cuales se caracterizan por su naturaleza colectiva.
En el derecho a un ambiente sano las personas no poseen un interés individual, inmediato y exclusivo, debido a que el bien que se desea proteger genera una relación de co-pertenencia colectiva, con lo cual cada persona posee una porción de derecho sobre el ambiente.
Producido el daño ambiental, estarán legitimados para obtener la recomposición del ambiente dañado:

· El afectado,
· El Defensor del Pueblo,
· Las asociaciones no gubernamentales,
· El Estado Nacional, Provincial o Municipal,
· La persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción.

Deducida la demanda por alguno de éstos, no podrán interponerlas los restantes, lo que no obsta a su derecho de intervenir como terceros en el proceso.

La LGA determina que la acción por daño ambiental no limita la potestad de solicitar mediante la acción de amparo, la cesación de actividades generadoras del daño ambiental colectivo.




Legitimación Pasiva.

Serán legítimamente pasivos, quienes degradan el medio y el Estado cuando autoriza o consiente la actividad degradante u omite ejercer el poder de policía correspondiente.

Si en la comisión del daño, hubieran participado dos o más personas, todos serán solidariamente responsables de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio del derecho de repetición entre si, lo cual va en consonancia con el artículo 1109 del Código Civil.

Si el daño fue producido por personas jurídicas la responsabilidad se hará extensiva a sus autoridades y profesionales dependiendo del grado de su participación.


Jurisdicción.


El artículo 32 de la LGA, determina que el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie.

La jurisdicción civil sería la competente, mientras no existan fueros ambientales específicos.

En el supuesto de suscitarse una controversia entre el Estado y los particulares, la demanda podría plantearse ante los tribunales contencioso administrativo.


Medidas de Urgencia y Prueba.


En su artículo 31 la LGA, establece claramente que el juez podrá disponer toda medida destinada a ordenar, conducir o probar los hechos dañosos... a fin de proteger el interés general. En este mismo orden, la LGA plantea una amplitud explícita en cuanto a las posibilidades de solicitar medidas de urgencia en cualquier estado del proceso, aún medidas con carácter de precautorias, y aún sin audiencia previa de parte contraria. No obstante ello, la norma exige que se preste debida caución por los daños y perjuicios que esto podría ocasionar. Cabe destacar que los costos de una caución real de este tipo pueden impedir muchas veces la posibilidad de tomar medidas probatorias fundamentales para el proceso. El Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, establece que las medidas cautelares sólo pueden decretarse previo ofrecimiento de una caución de carácter real, por todas las costas y daños y perjuicios (art. 199 C.P.C.C.P.B.A).

La LGA categoriza a los dictámenes de los organismos no gubernamentales con la misma fuerza probatoria de los informes periciales. Este artículo constituye una importante contribución a la coordinación de los esfuerzos entre los poderes judicial y ejecutivo en aras de la aplicación y el cumplimiento de la normativa ambiental. También contribuye a afrontar con los recursos del Estado, las medidas probatorias que resultan muchas veces inaccesibles para el común de la población y que se plantean en el marco de un proceso cuyo desenvolvimiento y alcance poseen un claro impacto a la comunidad. Asimismo en ciertas circunstancias, y mediante el acceso a la información ambiental, consagrado explícitamente en la LGA, los particulares podrán solicitar al Estado información que ya se encuentre generada por el mismo y que podrá servir como elemento probatorio para el proceso. En otros supuestos, los particulares podrán solicitar al Estado, que genera la información para el caso particular si el mismo se encontrara obligado a hacerla.

Sabidas son las dificultades que ofrece la prueba en el daño ambiental, justamente la LGA ha sido vetada por Poder Ejecutivo Nacional en los aspectos en los cuales reconocía la presunción iuris tantum del autor del daño ambiental, si existían infracciones a las normas ambientales administrativas. Ahora bien, no obstante no existir inversión de la carga en ésta materia, cabe mencionar que debido a las dificultades presente en los aspectos probatorios del daño ambiental, sería sumamente auspicioso tomar en cuenta la teoría de las cargas probatorias dinámica. Dicha teoría presenta una concepción flexible en este sentido, considerando que quién debería probar “es aquella parte que se encuentra en mejores condiciones técnicas, jurídicas o fácticas”.

Efectos de la Sentencia.


La LGA determina favorable en ésta metería hará “cosa juzgada y poseerá efecto erga omnes, a no ser que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias”. (Art. 33) este artículo no hace más que poner de manifiesto el doble rol del juez, en sus faces probatoria y preventiva.

Entendemos que el alcance de la voz cosa juzgada abarca tanto su aspecto formal como material, impidiendo que vuelva a tratarse en el mismo proceso o en uno posterior la cuestión decidida. En este sentido, la LGA ha seguido los pasos de la ley 11.723 de la Provincia de Buenos Aires, que establece que las sentencias desfavorables al accionante por falta de prueba, no harán cosa juzgada, respecto de las acciones en pos de la defensa jurisdiccional del medio ambiente.

El efecto erga omnes implica el lógico y necesario beneficio que excede la relación entre el demandante y el demandado para alcanzar al resto de la comunidad. Es claro que en un juicio por daño ambiental colectivo, por las mismas características del daño, la decisión judicial tendrá un alcance más amplio que en aquellos de acciones clásicas por daño civil.

BIBLIOGRAFÍA

v Cfr. artículo 41y 43 de la Constitución Nacional.
v Ley General de Ambiente Nº 25.675 (B-O. 27/11/2002)
v Mosset Iturraspe-Hutchinson-Donna, “Daño Ambiental”, Tomo II, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 1999, pág. 16.
v Krom, Silvia, “Responsabilidad minero ambiental” en “Responsabilidad por daño ambiental”, Ed. Ciencias Jurídicas Buenos Aires, 1986.
v Valls de Rossi, Mariana. Responsabilidad por daño ambiental (Tercera entrega). Suplemento Ambiental, Doctrina.
v Cfr. Pascualotto, A. Responsabilidade civil por daño ambiental, citado por Mosset Iturraspe en Daño Ambiental, T I, pp. 65. Ed. Rubinzal Culzoni, 1999.
v Bibiloni Héctor J., en su libro El Proceso Ambiental, Ed. Lexis Nexis, 2005, capítulo 3 “Los caracteres del Nuevo Derecho” pp. 31 a 52.
v Peyrano, Guillermo F. Daño ecológico, protección del medio ambiente e intereses difusos. La Ley 1983, III, 837.
v Dromi, R. Derecho Administrativo. Ed. Ciudad Argentina. 1994. Cap. XI, pp. 434 y ssigtes.
[1] Ley General de Ambiente Nº 25.675 (B-O. 27/11/2002)
[2] Ver “Almada, Hugo c/ Copetro S.A. y otros” (c. 60.094); Iraza, Margarita c/Copetro S.A.” (c. 60.251); “Klaus, Juan J. c/ Copetro S.A.” (c. 60.254) S.C. Prov. De Buenos Aires, Mayo 19 de 1998 L.L. 1998, pág. 939. Ver también “Subterráneos de Buenos Aires S.E. c/ Propietario de la estación Shell, calle Lima entre EEUU e Independencia”, J.A. 29 de diciembre de 1999, Número 6174, pág. 65.
[3] Mosset Iturraspe-Hutchinson-Donna, “Daño Ambiental”, Tomo II, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 1999, pág. 16
[4] “Maceroni, Francisco y otros vs. Dirección General de Fabricaciones Militares”, Cám. Fed. De la Plata, Sala 1º, 03/03/96 (JA-1998, pág. 20).
[5] Ver Krom, Silvia, “Responsabilidad minero ambiental” en “Responsabilidad por daño ambiental”, Ed. Ciencias Jurídicas Buenos Aires, 1986.

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